【案情】朱某1963年出生，从事纺织品贸易，离异后独居，平时以摩托车为代步工具。陈某1970年出生，普通职员，离异后与孩子共同生活。2003年12月23日朱某通过婚姻介绍所与陈某相识，其后两人确立恋爱关系并同居。之后，朱某于2004年3月8日出资140000元购买了一辆丰田威驰小汽车并登记在陈某名下。同年10月，陈某提出分手。朱某要求陈某返还小汽车未果，诉至法院。

    【审判】 一审法院认为朱某与陈某之间为普通赠与，赠与行为已完成，讼争车辆属于陈某所有，据此驳回了朱某的诉讼请求。朱某不服，提起上诉。二审法院经审理认为，朱某与陈某的赠与为附解除条件的赠与，现陈某提出分手，双方终止恋爱关系，解除条件成就，则赠与行为失去法律效力，据此判决支持朱某的诉讼请求。陈某不服终审判决，向二审法院申请再审，再审维持二审判决。

   【评析】本案一审与后续审理的结果截然相反，其根源在于基于恋爱关系的赠与中是否存在默示附解除条件。笔者认为，在我国现有的法律框架内，法官可以依法认定赠与中存在默示附解除条件。

    一、赠与中默示附解除条件的提出——以默示条款制度为借鉴

    附解除条件的赠与行为，是指己经发生法律效力的赠与行为，在当事人所约定的条件不成就时，赠与行为合法有效存在;当条件成就时，其效力便消灭，赠与行为失去法律效力。赠与中的默示附解除条件是指赠与行为发生之时，赠与人与受赠人双方就赠与的解除条件达成了内心的默认。这一概念系借鉴英美法系“默示条款”制度中相关规定而提出。

    默示条款,又称为暗含条款或隐含条款,是指在合同中非以语言文字等明示方式表现,但依据明示条款、法律规定、交易习惯或当事人的行为等推论,而得出的合同中理应存在的条款。默示条款制度旨在通过司法干预合理限制当事人的契约自由,平衡其权利义务关系，其实质是一种合同漏洞补充制度,在性质上属于广义的合同解释范畴。默示条款则是对合同进行解释和漏洞补充的结果,又是当事人据以享有相应权利或承担相应义务的依据所在,构成合同的补缺性内容。虽然该制度是英美法系的一大特色,但其原理及在实践中的运作并非为英美法系所独有,大陆法系的合同解释制度尤其是漏洞补充制度与其具有异曲同工之妙。在大陆法系,对合同漏洞的补充,通常是依契约的补充解释来完成的。而契约的补充解释也多以合同的目的、性质、当事人在订约过程中的某些事实以及交易习惯、行业惯例等为依据,实际上相当于英美法系的默示条款，只不过是未明晰提出“默示条款”这一概念[1]而已。

    英美法与大陆法日渐融合的今天，默示条款制度已经成为各国共同的选择，无论英美法系还是大陆法系，皆存在实质上的默示条款制度。在赠与合同约定不明时，对于赠与所附的条件引入默示条款是司法实践中可行的选择，而默示条款中理当包含可能存在的解除条件。

二、我国司法实践中认定默示附解除条件赠与的可行性——以现行立法为依据

我国合同法虽然没有明确提出默示条款的概念,但实质上具有默示条款的规定。有些学者指出，《合同法》第60、62、92、154与125条即为关于默示条款制度的规定，[2]尤其是《合同法》第125条规定“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”，这一规定初步确立了我国的合同解释及漏洞补充制度，体现了默示条款制度的精髓。但有的学者对此有不同意见，认为我国合同法中不存在默示条款的规定，上述规定只是确定了解释合同的规则。

   无论对上述略显粗疏抽象、操作性不强的规定做什么样的定义与归类，不能否认的是他们在司法实践中足以确保法官通过自由裁量发现存在于合同背后的真实意思，为补充诉争合同之漏洞提供行之有效的方法和途径。而存在于合同背后的真实意思与合同存在的隐含条款并无实质区别。我们应该认识到默示条款制度与合同解释制度在本质上都是一种司法技术、一种司法解释的手段，其本质意义在于为法官提供一种司法过程中的解释方法。使法官在合同中明示条款难以完满地处理合同纠纷时，可依法进行自由裁量，从争议合同中发现潜在的默示条款以确定合同双方当事人的权利义务，平衡双方的利益关系。从这个层面讲，对于大陆法系的合同解释制度尤其是漏洞补充制度与默示条款制度实为殊途同归的制度构建这一结论应该不持异议。基于此，在我国目前的司法实践中对赠与合同中的隐含条款予以判定，仍不失为司法实践中正当程序。

     三、基于恋爱而为的赠与中认定默示附解除条件的必要性——以实质公正为目的

    在合同订立过程中，当事人忽略某些基本义务或者没有认识到某些不可预见的情形是不可避免的，在这些情形下，允许合同的条款可以被隐含在形式上不甚完美的合同中以补充当事人的疏忽是实现实质公正的必然选择。游离于当事人明示意志之外的默示条款,正是对合同自由原则某种程度的干预与否定，体现了追求实质公正的社会价值观。对于保护交易安全和维护合同的公正性具有重要的实践意义。

    尤其是基于恋爱而为的赠与中，由于爱情本身的微妙及不确定，基于恋爱关系而为的赠与同其他类型的赠与相比，有着更为复杂的动因和更具变化的不稳定性。一旦恋爱不成，双方反目为仇，发生纠纷的比比皆是。如果争议财物价值不大，诉至法院的可能相对较少，在处理时也更容易得出纯属无条件赠与之结论。但如果所赠财物价值很大，远远超出了赠与人自己的一般消费水平，甚至超出了其正常的负担能力，则将赠与人的赠与仍然机械界定为无条件的普通赠与实在有违正常的生活实践。另一方面，受赠人获得他人的大额赠与，很难说是抱着无辜的心态，若简单认定为普通赠与使其免除任何义务，法院在某种情形下可能会被存在不纯动机的受赠人利用。所以，法官在司法实践中判断基于恋爱关系而为赠与的性质时，应该洞察赠与时双方之间潜在的合意。

    与此同时，由于赠与发生于正处于恋爱期间的男女之间，无论物品多么贵重，要求当事人在赠与时以口头或书面形式对该赠与所附的解除条件予以约定，实在非常人所能接受，更遑论践之于行。王泽鉴先生曾在判解中指出：交付聘金或礼物时，当事人明示约定附以解除条件者，其例绝少，因此此项附解除条件之意思表示仅能依社会一般观念认为系属默示意思表示。[3]

    在此有必要提及另一容易混淆的概念---附义务赠与。在处理本案中，有人提出现行合同法明确规定了附义务赠与，该案系附义务的赠与，双方的赠与系以结婚为义务。笔者认为这一观点值得商榷。附义务赠与，也称附负担赠与，是指在赠与合同中赠与人对其赠与附加一定的条件，使受赠人负担一定的义务。当受赠人不履行义务时，赠与人可以请求受赠人履行义务，以求得结果的实现。若将基于保持恋爱并缔结婚姻为目的的赠与认定为附义务的赠与实有不妥。首先，课以与他人保持恋爱关系或缔结婚姻以一种义务，难免有违背善良风俗之嫌。其二，恋爱、婚姻关系是不可强制执行的人身关系，赠与人不可能在受赠人提出分手后要求其继续保持与赠与人的恋爱关系并缔结婚姻。因此，基于恋爱关系以结婚为目的而为的赠与不应认定为附义务的赠与，否则，不仅违背公序良俗，也将导致法院难以下判。

    四、基于恋爱而为的赠与中默示附解除条件的认定---以自由裁量为基础

    一般认为，默示条款之“默示”,部分是潜伏、沉淀在当事人没有形之于外的内心意思,部分是法院依据其自由裁量权,从诚实信用原则或公共利益出发而强加于当事人的结果。[4]据此，默示条款分为两大类：一类是“潜伏、沉淀在当事人没有形之于外的内心意思”,即依据一定的规则探寻出的隐藏在明示条款字里行间或其背后的真意,或追问没有被文字化的当事人的内心真实意思，英美法称之为推定的默示条款。推定的默示条款充分体现了意思自治原则，具体可分为依明示条款或订约事实、过程推定的默示条款；依合同目的、性质所推定的默示条款；依交易习惯、行业惯例或当事人之间的惯有规则推定的默示条款。另一类是“法院依据其自由裁量权,从诚实信用原则或公共利益出发而强加于当事人的内心意思”，即法官根据法律推定的当事人的内心真实意思。法定默示条款反映了社会本位思想对契约自由的制约，因其具体依据的不同可分为法律规定的默示条款和自由裁量的默示条款两类。

                  基于恋爱关系而为的赠与中，默示的附解除条件更大程度上系源于法官的自由裁量。丹宁勋爵认为,只要是为了做到合理,为了在双方之间维持公平和正义,法院就可以加插上默示条款。[5]虽然这一说法过于强调了法官的能动性，但在司法实践中，法官依据案件的具体情况，在需要时做出尽可能客观的判断无疑是非常必要的。这也是我们一直强调提高法官素质，立求“法官确实是公正而理性的人”的意义之所在，否则，仅仅囿于当事人所谓的“白纸黑字”及现有法律的“明确”规定，那么法官这一被赋予无限期待和厚望的职业实在无异于机械而重复的简单劳作。虽然不能否认从群体意义上讲法官在司法过程中应适应严格性、统一性、保守性、被动性的角色需求，但也必须正视成文法不可克服的局限性及现实法律关系不可避免的模糊性，所必然要授予法官的裁判时一定范围的自由裁量权。

    具体来说，基于恋爱关系而为的赠与中，出现如下情形时法官有必要对于是否存在默示附解除条件进行认定：1、赠与物相对于赠与人而言属于价值较大之财产；2、受赠人在接受赠与物后提出终止恋爱关系之要求；3、受赠人终恋爱关系并非基于赠与人之过错；4、赠与人就受赠人在接受赠与时对所附解除条件系明知进行了初步举证。一般来说，上述几种情形同时存在时，基本可以确认赠与中存在默示附解除条件。但具体到个案的不同情况及社会关系的千变万化，法官在基于恋爱关系而为的赠与中判定默示附解除条件的存在与否，要注意避免主观臆断，必须以在案证据为基础，结合社会常理，运用经验法则对涉案当事人进行是否存在默示合意的判断，寻找出尽量接近当事人真实意思的默示解除条件。

      回到本文案例中，朱某虽然经营着一小片生意，但自己平时的代步工具也只是摩托车。作为离异后独自生活，希望通过婚介所认识异性而意图再婚的男人而言，在与异性交往时一般具备更为理性而现实的目的，结合朱某系与陈某同居之后才相赠车辆这一情节，朱某赠与的目的绝不在于一般意义上男人对于女人的追求，其意图与受赠人保持恋爱关系并最终结婚的目的非常明显。同为离异带着孩子的陈某，在了解朱某个人情况的前提下，接受相对于朱某个人能力不啻为非常贵重之礼物时，不可能对朱某的这一目的没有感知。庭审中陈某亦表示朱某的赠与可能是基于结婚的目的。故陈某对于朱某的意图是明知的。因此，本案中，应该说双方当事人对于赠车所附的条件都是明知。法官由此完全可以判定：双方在赠与时将受赠人终止恋爱关系使结婚不可实现作为内心共同默认的赠与所附之解除条件，一旦受赠人终止恋爱关系，缔结婚姻关系的目的无法实现，则其所获车辆应予以返还。

  [1]翟云岭  王　阳《默示条款法律问题探析》http://www.modernlaw.com.cn/1/1/02-20/475.html

  [2] 杨磊 《论英美法上的默示条款及其对我国的影响》http://www.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20051102-224120.htm

  [3] 泽鉴《以同居为条件之赠与及不法原因给付》载于《民法学说与判例研究（第三册）》，中国政法大学出版社，2005年修订版，第117页。

  [4]翟云岭  王　阳《默示条款法律问题探析》http://www.modernlaw.com.cn/1/1/02-20/475.html

  [5]丹宁《法律的训诫》，法律出版社,，1999年11月版，第46页。.